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Company: Tribunal Superior do Trabalho

fls.

PROC. Nº TST-E-RR-605.298/1999.0

PROC. Nº TST-E-RR-605.298/1999.0

A C Ó R D Ã O
(Ac. SBDI-1)
  BP/rl/gc

RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO RECUSADOS COMO PROVA DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. 
Nas ações contra estabelecimentos com mais de dez empregados, em que o  reclamado apresenta controle de jornada contendo horários invariáveis – e por isso, recusado como prova – é do empregador/reclamado o ônus da prova do horário de trabalho do  reclamante com a qual pretenda combater a jornada declinada na exordial. E assim o é porque, se os controles documentais de presença são recusados como prova, porque apurados de modo a não revelar o verdadeiro horário de trabalho do reclamante (comportamento  reprovável do empregador), dispensar o empregador desse ônus resulta em vedada inversão (quando é do empregador a responsabilidade de manter registro fiel da jornada de seus empregados), a beneficiar apenas o infrator. 
Só se poderia admitir  a inversão do ônus da prova, na espécie, se acaso o controle de jornada estivesse corretamente realizado.
Recurso de Embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-605.298/1999.0, em que é Embargante BANCO BANDEIRANTES S.A. e Embargada KENNYA CLAUCYA DA SILVA.            

A Primeira Turma, por meio do acórdão de fls. 227/233, complementado pelo de fls. 243/246, conheceu parcialmente do Recurso de Revista interposto pela reclamante e deu-lhe provimento, para deferir à reclamante o pagamento das sétima e oitava horas como extras, bem assim das horas extraordinárias laboradas além da oitava, acrescido dos consectários legais.
Inconformado, o reclamado interpõe Recurso de Embargos à SDI, mediante o arrazoado de fls. 248/251. Sustenta que o Recurso de Revista não merecia conhecimento porque as horas extraordinárias além da oitava diária não foram comprovadas, na medida em que a única testemunha apresentou horários discrepantes daqueles alegados na petição inicial, e foi diminuto o trabalho simultâneo com a reclamante. Assim, afirma ter a matéria cunho fático, e, portanto, haver sido inobservado o Enunciado nº 126 desta Corte. Aduz, ainda, que o segundo aresto paradigma de fls. 159 não compreende os fundamentos do acórdão regional, sendo imprestável, nos termos do Enunciado nº 23 do TST. Por fim, alega que o Regional declarou preenchidos os pressupostos do art. 224, § 2º, da CLT, não pressupondo o mencionado dispositivo a existência de subordinados ou a inexistência de superiores hierárquicos. Aponta ofensa aos artigos 896 e 832. 
Foi oferecida impugnação a fls. 256/258.
Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, de acordo com o art. 113 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

Cumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 247/248) representação processual (fls. 238/240) e preparo (fls. 253/254).

1. CONHECIMENTO

1.1. DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
A fls. 250 do Recurso de Embargos, sustenta o reclamado:

"O temas e aspectos, acima indicados, foram objeto de prequestionamento através de ED´s.
O não exame integral e explícito dos mesmos traduz prestação jurisdicional incompleta e concomitante vulneração do art. 832/CLT."

Em nenhum momento, contudo, explicitou o reclamado em que pontos fora omissa a Turma na apreciação dos Embargos de Declaração de fls. 243/246. Naquela oportunidade, a fim de não deixar margem a eventual argumentação de negativa de prestação jurisdional, a Turma, até mesmo, acolheu os Embargos de Declaração para prestar os esclarecimentos suscitados.
Por entender desfundamentado o argumento de violação ao art. 832 da CLT, NÃO CONHEÇO.

1.2. DA VIOLAÇÃO AO ART. 896 DA CLT 
A Turma conheceu do Recurso de Revista da reclamante  quanto aos temas "horas extras - 7ª e 8ª - cargo de confiança", por violação ao art. 224, § 2º, da CLT, e quanto ao tema "horas extraordinárias além da 8ª - imprestabilidade dos cartões de ponto", por divergência jurisprudencial.
O embargante, em suas razões, sustenta que o Recurso de Revista não merecia conhecimento porque as horas extraordinárias além da oitava diária não foram comprovadas, na medida em que a única testemunha apresentou horários discrepantes daqueles alegados na petição inicial, e foi diminuto o trabalho simultâneo com a reclamante. Assim, afirma ter a matéria cunho fático, e, portanto, haver sido inobservado o Enunciado nº 126 desta Corte. Aduz, ainda, que o segundo aresto paradigma de fls. 159 não compreende os fundamentos do acórdão regional, sendo imprestável, nos termos do Enunciado nº 23 do TST. Por fim, aduz que o Regional declarou preenchidos os pressupostos do art. 224, § 2º, da CLT, não pressupondo o mencionado dispositivo a existência de subordinados ou a inexistência de superiores hierárquicos.

1.2.1. Horas extras - Sétima e oitava - Cargo de confiança
A violação ao art. 224, § 2º, da CLT ocorreu, na medida em que o Regional indeferiu o pleito de horas extras referentes à sétima e oitava horas diárias por se enquadrar a reclamante na exceção do mencionado dispositivo, partindo unicamente das premissas de que esta exerceu as funções de Escriturária N-1, Escriturária N-5, Auxiliar de Produção N-1 e Auxiliar de Atendimento e de que a gratificação de função percebida nos contracheques juntados aos autos era superior a 55% do salário da empregada, apesar de ter registrado inexistirem elementos sinalizadores da chefia. De fato, o  Regional assim concluiu:

"Nesse caso a Reclamante encontra-se enquadrada nas funções previstas no art. 224, § 2º da CLT independentemente de ter ou não subordinados ou de estar sujeita ao cumprimento de ordens de seus superiores hierárquicos" (fls. 149).

Ressaltou a Turma:

"Atente-se a parte ser irrelevante o fato de a reclamante perceber gratificação de função em valor não inferior a um terço do salário do cargo efetivo, pois a não-configuração do primeiro requisito ínsito no § 2º do art. 224 da CLT impede a aplicação daquela premissa como suporte para o não-pagamento como extra das horas excedentes da sexta diária."

Com efeito, esta Corte já pacificou o entendimento de que a nominação do cargo e o percebimento da gratificação igual ou superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não são suficientes para enquadrar a função na hipótese inserta no § 2º do art. 224 da CLT, sendo imperiosa a demonstração da função de direção, comando, fiscalização, chefia ou equivalente. Precedentes da Seção de Dissídios Individuais: AG-E-RR-353.484/97, Relator Ministro Milton de Moura França, DJ de 15/12/2000; E-RR-343.517/97, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 24/05/1997; E-RR-342.280/97, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ de 1º/06/2001.
Assim, restou violado o mencionado dispositivo, e, por essa razão, o Recurso de Revista mereceu conhecimento pela Turma, não se podendo falar no óbice do Enunciado nº 126 desta Corte, na medida em que estavam presentes no acórdão regional todos os elementos fáticos necessários ao não-enquadramento da reclamante na exceção prevista no art. 224, § 2º da CLT.
Incólume o art. 896 da CLT.
NÃO CONHEÇO.

1.2.2. Horas extraordinárias além da oitava - Imprestabilidade dos cartões de ponto 
Sustenta o reclamado que as horas extraordinárias além da oitava diária não foram comprovadas, na medida em que a única testemunha apresentou horários discrepantes daqueles alegados na petição inicial, e foi diminuto o trabalho simultâneo com a reclamante. Afirma que o aresto paradigma de fls. 159 não compreende os fundamentos do acórdão regional, sendo, portanto, imprestável ao fim colimado, nos termos do Enunciado nº 23 do TST.
O Recurso de Revista, no tema, foi conhecido pela Turma sob o seguinte fundamento: 

"a recorrente logra demonstrar a divergência jurisprudencial como segundo paradigma de fl. 159 (Proc. nº 02900142797), que esboça tese diametralmente oposta à do Regional, ao dispor que a marcação incorreta no cartão de ponto implica inversão do ônus da prova, ficando a empresa com o encargo de provar que o empregado cumpria jornada normal de trabalho" (fls. 231)

Ocorre que esta Corte, há muito, vem entendendo que não cabe, nesta oportunidade recursal, rediscutir a especificidade da jurisprudência colacionada no Recuso de Revista, tendo consolidado tal entendimento na Orientação Jurisprudencial nº 37 da SDI.
Assim, NÃO CONHEÇO.

1.3. DA VIOLAÇÃO AO ART. 818 DA CLT. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DAS HORAS EXTRAS
A Turma, quanto ao tema, assim se manifestou:

"Discute-se, in casu, o direito da reclamante ao percebimento das horas extraordinárias além da 8ª, diante do quadro fático delineado no presente processo.
Nos termos do art. 74, § 2º, da CLT, o estabelecimento que tenha mais de dez empregados é obrigado a anotar o horário de entrada e de saída deles. E tal anotação, evidentemente, deve corresponder à realidade, sob pena de tornar inócua a referida determinação legal.
Na hipótese vertente, ficou evidenciada pelo Regional a imprestabilidade das fichas de ponto juntadas pelo reclamado para a averiguação da jornada laborada pela autora, haja vista registrarem horários sistematicamente invariáveis.
Ora, não tendo sido consideradas pelo juízo as provas apresentadas pelo Banco e alegando autora jornada extraordinária (fato constitutivo) e o reclamado jornada diversa, é dele o ônus da prova conforme exegese do art. 333, inciso II, do CPC.
Registre-se que não há como passar o ônus da prova para a empregada, pois foi o reclamado quem fraudou o controle de freqüência, permanece como empregador o ônus de provar o verdadeiro horário da reclamante. Não logrando fazê-lo, como no caso, prevalece a jornada de trabalho declinada na peça vestibular" (fls. 233).

O Regional, por sua vez, já havia consignado o seguinte:

"É bem verdade que os registros de ponto juntados às fls. 41/58 apresentam horários rígidos e inflexíveis e fez muito bem a sentença em considerá-los imprestáveis como prova.
Por outro lado, a única testemunha arrolada pela Reclamante às fl. 76 informou que trabalhou para o Reclamado somente até 28/09/94, o horário das 9:30 às 16:30/17:00, é inservível para provar a jornada de trabalho alegada pela Reclamante das 7:30 às 19:30 horas, com 30 minutos de intervalo, dado o pequeno espaço de tempo em que trabalharam juntas e o desencontro de horários entre ambas (depoente e Reclamante) (fls. 149).

O embargante sustenta que, assim decidindo, a Turma violou o art. 818 da CLT, pois incumbiria à reclamante o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja o trabalho extraordinário. Afirma que as horas extras não foram comprovadas, porque a única testemunha apresentou horários discrepantes daqueles alegados na petição vestibular e porque diminuto o trabalho simultâneo com a reclamante. Aduz que, no mínimo, o comando condenatório deveria estar limitado ao período e horário apontados pela testemunha.
Discute-se, na hipótese, a quem caberia o ônus da prova da existência de trabalho extraordinário além da oitava hora diária, quando desconsiderados os cartões de ponto apresentados espontaneamente pelo reclamado, por registrarem horários  invariáveis.
Dos trechos transcritos, extrai-se que, de fato, não foi produzida qualquer prova válida acerca do horário de trabalho da reclamante, tendo em vista que os cartões de ponto apresentados foi desconsiderada por registrar horário inflexível de trabalho.
Essa circunstância, somada à de que não há controvérsia quanto a submissão do  reclamado à obrigação contida no  art. 74, § 2º, da CLT, inspirou a Turma a prover o Recurso de Revista da reclamante para deferir-lhe o pagamento das horas extraordinárias realizadas além da oitava diária.
Incensurável a decisão embargada. 
Nas ações contra estabelecimentos com mais de dez empregados, em que o reclamado apresenta controle de jornada contendo horários invariáveis – e por isso, recusado como prova – é do empregador/reclamado o ônus da prova do horário de trabalho do  reclamante com a qual pretenda combater a jornada declinada na exordial. E assim o é porque, se os controles documentais de presença são recusados como prova, porque apurados de modo a não revelar o verdadeiro horário de trabalho do reclamante (comportamento  reprovável do empregador), dispensar o empregador desse ônus resulta em vedada inversão (quando é do empregador a responsabilidade de manter registro fiel da jornada de seus empregados), a beneficiar apenas o infrator. 
Só se poderia admitir  a inversão do ônus da prova, na espécie, se acaso o controle de jornada estivesse corretamente realizado.
Ante o exposto, incólume o art. 818 da CLT, razão pela qual NÃO CONHEÇO do Recurso de Embargos.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Embargos.
Brasília, 18 de fevereiro de 2002.

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JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator

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